STJ define que benefícios do ICMS somente podem ser excluídos do IRPJ e da CSLL se atendidos requisitos da LC 160/2017
Em 26/04/2023, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), por unanimidade, pacificou divergência entre as 1º e 2º Turmas, ao julgar o tema 1.182 sob o rito dos repetitivos, fixando as seguintes teses:
- Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no EREsp 1.517.492, que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
- Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
- Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os parágrafos 4º e 5º no artigo 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou à expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.
Referida controvérsia originou-se do julgamento da 1º Seção do STJ do EREsp 1.517.492, em 2017, que definiu que o crédito presumido de ICMS não poderia ser incluído na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, independentemente de os créditos se enquadrarem em uma categoria específica de subvenção.
Desde então, as Turmas vinham divergindo: (i) a Primeira Turma – segundo a qual era extensível aos demais benefícios de ICMS a tese estabelecida no EREsp 1.517.492 ; e (ii) a Segunda Turma – para a qual não poderia haver a exclusão irrestrita dos benefícios de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Contudo, a eficácia da decisão do STJ pende de definição ou confirmação pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”), face a liminar concedida pelo ministro Andre Mendonça nos autos do RE 835.818 Tema 843, no qual se discute a inclusão do crédito presumido de ICMS na base do PIS/COFINS, requerida pela Associação Brasileira de Agronegócio (ABAG), que determinou a suspensão do Tema 1.182 do STJ até a sua respectiva decisão de mérito.
A despeito de referida liminar deferida pelo STF, a Primeira Seção decidiu por continuar o julgamento, tendo em vista a ausência de comunicação formal a respeito da liminar e sob o entendimento de que, caso o plenário do STF cassasse (a posteriori) a liminar do ministro Andre Mendonça, permaneceria a decisão do STJ. Por conseguinte, caso o STF confirme referida a liminar, a decisão do STJ ficaria anulada. Referida liminar foi incluída em pauta virtual de 5 a 12/05/2023.
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