STF define que os Estados podem cobrar o DIFAL desde abril de 2022
Nesta última quarta-feira, 29 de novembro 2023, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (“STF”) decidiu, por seis votos a cinco (6×5), que os Estados podem cobrar o diferencial de alíquota (“Difal”) de ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, desde 5 abril de 2022, julgando improcedentes os pedidos formulados nas ADIs nºs 7066, 7070 e 7078.
Segundo os ministros, em sua maioria, entenderam que o recolhimento do DIFAL apenas deveria respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal (90 dias da publicação da Lei Complementar 190/2022), sendo, portanto, desnecessária a observância do princípio da anterioridade anual (aguarda-se o ano subsequente para passar a vigorar a norma).
Para o ministro relator Alexandre de Moraes o referido caso não se tratava de novo tributo, mas sim a ampliação da aplicabilidade da técnica fiscal de diferencial de alíquota por lei.
Ou seja, para o ministro relator, não houve o elemento surpresa, apenas foi alterado o sujeito ativo, quem recebe o tributo, reconhecendo a constitucionalidade do artigo 3º da Lei Complementar 190/22, que definiu expressamente a necessidade de observância da noventena para que a lei começasse a produzir efeitos.
Acompanhando o relator, seguiram os ministros Dias Toffoli, Nunes Marques, Luiz Fux, Gilmar Mendes e Luís Barroso Barroso.
Na contramão e a favor dos contribuintes, foi voto vencido o ministro Edson Fachin, que proferiu entendimento de que a LC 190/22 deveria ter observado tanto a anterioridade anual quanto a nonagesimal. Para o ministro Fachin, trata-se de uma nova “relação jurídica”, pois a lei complementar, ao dispor sobre sujeição tributária ativa e aspectos temporais e quantitativos do fato gerador, estabeleceu nova obrigação tributária, o que acaba por corresponder à instituição e/ou aumento de tributo.
Fachin foi acompanhado pelos ministros André Mendonça, Cármen Lúcia, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski.
Caso tivesse prevalecido, esse entendimento autorizaria a cobrança do DIFAL de ICMS apenas a partir de 2023. Contudo, apesar de referida decisão ainda caber embargos de declaração (seja para alterar o mérito ou para modulá-los), a decisão do STF deverá ser aplicada aos processos em curso sobre o tema, de modo a tornar inválidas as cobranças de DIFAL entre o período de 5 de janeiro a 5 de abril de 2022.
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