Produção Antecipada de Provas e Arbitragem
A Produção Antecipada de Provas, como estabelecida no Código de Processo Civil de 2015, é uma ótima ferramenta para as partes, antes de despenderem recursos financeiros e tempo, verificarem a viabilidade de um determinado litígio.
De fato, justamente para evitar os prejuízos decorrentes do ajuizamento desnecessário ou impróprio de uma ação judicial, o art. 381 do CPC, além das hipóteses de urgência, permite, nos seus incisos II e III, que a parte antecipe a realização de provas para eventualmente possibilitar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito, ou para obter prévio conhecimento dos fatos para avaliar a pertinência no ajuizamento da ação considerada.
Assim e, embora a arbitragem seja, em regra, um litígio bastante custoso, o que tornaria ainda mais interessante a antecipação de provas voltadas a aferir a conveniência de sua instauração, fato é que o tema se torna mais árido justamente na hipótese de as partes terem firmado cláusula compromissória.
De fato, conquanto em razão do art. 22-A da Lei nº 9.307/96, não se tenha dúvida de que as partes, vinculadas por um compromisso arbitral, podem se valer da antecipação da prova quando houver “fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação”, a mesma certeza não se verifica nas acima referidas hipóteses dos incisos II e III do art. 381 do CPC.
Isso porque, existe uma divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da existência, ou não, de competência estatal para processar e julgar tal procedimento, quando presente convenção de arbitragem que não disponha sobre tais exceções.
Para os que defendem a possibilidade da produção antecipada de provas perante o Judiciário, em todas as suas hipóteses, o argumento se direciona no sentido de que tal expediente não tem natureza litigiosa e o juízo estatal não se pronunciará “sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas” (CPC, art. 382, §2º), donde não há ofensa à competência arbitral para dirimir eventuais litígios.
A outra corrente, a priori, preponderantemente utilizada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, entende que, havendo compromisso arbitral, o juiz estatal só é competente para processar e julgar ação de produção de provas (i) se estiver caracterizada a urgência e (ii) quando ainda não instituída a arbitragem, em razão de a exceção prevista no art. 22-A da Lei de Arbitragem estabelecer tais requisitos para atuação do judiciário.
Em outras palavras, à luz dessa corrente, a parte que pretenda antecipar a produção de determinada prova para, então, avaliar se instaurará a arbitragem, não poderá se valer do Judiciário para tanto.
Esse entendimento, à luz do art. 22-A da Lei de Arbitragem, parece-nos correto, eis que a exceção que derroga momentaneamente a competência arbitral é excepcional, visando assegurar o resultado útil da arbitragem (medidas cautelares ou urgentes), não sendo o caso das hipóteses dispostas nos incisos II e III do art. 381 do CPC.
Nesse contexto, considerando que o procedimento de antecipação de produção de provas pode auxiliar na prevenção de gastos e auxiliar na construção de estratégia processual, é altamente recomendável que as partes, quando da celebração de cláusula de arbitragem, se atentem aos seus termos para eventualmente estabelecerem exceções quanto à competência da jurisdição estatal para determinados procedimentos.